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规范的构成要件要素是指需要经过法官的主观价值

规范的构成要件要素是指需要经过法官的主观价值判断才能确定的要素。例如

“淫秽”“侮辱”"猥亵”等。根据价值判断的依据,可分为三类:

第一,法律的评价要素,是指根据法律法规才能进行评价的要素。例如,国家工程

人员、公务员、辩护人、公共财产等。 第二,经验的评价要素,是指需要根据经验法则(规律)进行评价的要素。例如 

危害公共安全、足以导致食品安全事故等。 第三,社会的评价要素,是指需要根据社会一般观念进行评价的要素。例如,猥变 

淫秽、残忍等。【提示】为了保护国民的自由,刑法用语要尽量明确,但规范的构成要件要素无法避多

(2)成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。

①成文的构成要件要素,是指刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件要都是成文的构成要件要素。例如,抢劫罪中规定的“暴力、胁迫或者其他方法”,诬告陷

害罪中规定的“意图使他人受刑事追究”等等。

②不成文的构成要件要素,是指刑法条文没有规定,但实质上是必须具备的要素这往往是众所周知的事实。例如,第264条(盗窃罪)没有规定“以非法占有为目的也没有规定盗窃行为要“违反被害人意志”,以上要素虽然没有明文规定,但都是构成盗窃罪必须具备的要素。

【提示】无论是成文还是不成文的构成要件要素,都是构成犯罪必不可少的要素。(3)积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。

①积极的构成要件要素,是指积极的、正面的表明犯罪成立的要素。例如,贪污罪中的“国家工作人员”就是积极的构成要件要素,具有国家工作人员身份才能构虚贪污罪。

②消极的构成要件要素,是指消极的、否定犯罪成立的构成要件要素。例如,第389条(行贿罪)第3款规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”这里的“因被勒索”与“没有获得不正当利益”就是消极的构成要件要素,这是刑法理论公认的、唯一的消极的构成要件要素。

【提示】消极的构成要件要素的本质:“先入罪、再出罪”。如果原本无罪或者虽然有罪,但没将其排除出犯罪,只是起到不处罚的效果,不是消极的构成要件要素。例如甲因被勒索给予国家工作人员以5万元,没有获得不正当利益。客观上甲有行贿行为,主观上甲也可能有谋取不正当利益的目的,原本可以构成行贿罪(入罪),但“因被勒索”与“没有获得不正当利益”,最终不构成犯罪(出罪)

第一,注意规定不是消极的构成要件要素。例如,第243条(诬告陷害罪)第3款规定,不是有意诬告,而是错告,或者检举失实的,不构成诬告陷害罪。其中,“不是有意诬告,而是错告,或者检举失实”说明行为人本来就没有诬告陷害罪的故意,原本就不构成犯罪。这不属于“先入罪、再出罪”,因此不是消极的构成要件要素。


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